Ein von der Stadt Baden-B. über eine von ihr beherrschte offene Handelsgesellschaft (OHG) zum Bau und zur Vermarktung von Wohnungen für gehobenen Wohnbedarf beabsichtigter Erwerb von zwei Grundstücken verstößt gegen das Gemeindewirtschaftsrecht, mit der Folge, dass ein privater Kaufbewerber die Unterlassung der Eigentumsübertragung verlangen kann. Insoweit steht dem privaten Kaufbewerber ein Unterlassungsanspruch nach § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zu. Die Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nach dieser Vorschrift sind nicht erfüllt. Die Stadt handelt über ihre Beteiligung an der OHG außerhalb der Daseinsvorsorge. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der OHG liegt im Bau von Wohnungen für den gehobenen Wohnbedarf.
Das unterscheidet sich in nichts von der erwerbswirtschaftlichen Betätigung eines beliebigen privaten Bauträgers. Die bloße Benennung von Stadtplanung und Stadtentwicklung im Gesellschaftsvertrag der OHG ist insoweit unerheblich. Denn die Bauleitplanung erfolgt mit den im Baugesetzbuch vorgesehenen Instrumenten und Verfahren. Dementsprechend hat die Stadt auch zu Recht beschlossen, einen Bebauungsplan für das betreffende Gebiet aufzustellen. Schließlich hat die Stadt auch nicht nachgewiesen, dass ein privater Anbieter den mit der städtischen Beteiligung an der OHG verfolgten Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann. Insbesondere hat sie insoweit kein so genanntes Markterkundungsverfahren mit einem Leistungsvergleich durchgeführt.
-VGH Baden-Württemberg, 29.11.2012 – 1 S 1258/12-
