1. Verweigert der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung, weil er sie für unverhältnismäßig hält, ist eine Fristsetzung entbehrlich. Dabei ist es ohne Belang, ob sich der Auftragnehmer zu Recht oder zu Unrecht auf die Unverhältnismäßigkeit beruft.

2. Die Möglichkeit, den Schadensersatzanspruch wegen Mängeln anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Einer solchen Schadensberechnung kann der Einwand entgegengehalten werden, dass die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung unverhältnismäßig seien.

3. Unverhältnismäßig sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Auftragnehmer nicht zugemutet werden kann, vom Auftraggeber unnötigerweise gemachte Aufwendungen tragen zu müssen.

4. Im Falle einer spürbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit kann die Nachbesserung auch bei hohen Kosten in der Regel nicht verweigert werden.

-OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2014 – 23 U 62/13-